Cum pierdem bani europeni din cauza Fiscului

Retratarea fiscală a contractelor comerciale a reprezentat instrumentul predilect al inspecțiilor fiscale din ultimul an. Și nu numai: de câteva luni, autoritățile de management al programelor finanțate din fonduri europene recalifică natura contractelor încheiate de beneficiarii acordurilor de finanțare sau de partenerii acestora cu experții implicați în proiect, cu consecința respingerii la rambursare a acestor cheltuieli, ca fiind neeligibile

În acest an, contractele de drepturi de autor și convențiile civile au continuat să ocupe prima poziție în topul retratărilor efectuate în cadrul inspecțiilor fiscale. Deși în timp aceste contracte au suferit semnificative îmbunătățiri în vederea reflectării realității economice, ANAF câștigă încă testul bazei materiale folosite de beneficiarii de venituri (birou stabil, cărți de vizită, mașini de serviciu – toate provenind de la angajator și trădând raporturi de subordonare și dependență).
Un element de noutate al anului 2013 în ceea ce privește retratarea contractelor (în special a convențiilor civile) îl reprezintă recalificările convențiilor civile de către autoritățile de management al programelor finanțate din fonduri europene. Spre exemplu, în partea de vest a țării, rambursările din cadrul proiectelor POSDRU (Programul Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane) pun mare accent pe tipul contractelor utilizate în cadrul proiectului. Mai exact, sunt refuzate la rambursare, ca fiind cheltuieli neeligibile, sumele plătite în baza convențiilor civile de beneficiarii contractelor de finanțare, către experții pe termen scurt. Lucrările încredințate acestor experți, cu termen de finalizare între 3 și 5 luni, sunt considerate ca neavând caracter incidental, cu implicația considerării formei de contractare – convenție civilă – ca încălcând dispozițiile legale.

Un argument în plus al caracterului dependent al activității experților îl reprezintă de multe ori forma de remunerare a acestora (lunară), autoritățile de management fiind de părere că, pentru astfel de activități, singura forma corectă de contractare o reprezintă contractul de muncă.

Beneficiul exclusiv al statului

Este foarte interesant că art. 11 din Codul fiscal (de care se folosesc autoritățile de management) prevede că dreptul de retratare fiscală a raporturilor juridice este exclusiv în beneficiul organelor fiscale. Cu alte cuvinte, retratarea pe art. 11 Cod fiscal nu numai că nu duce la recalificarea civilă a contractelor, dar în niciun caz nu este la dispoziția altor autorități decât a celor fiscale!

O situație mult mai gravă o reprezintă retratarea raporturilor juridice sub forma reconsiderării subiecților acestora. Situațiile predilecte sunt vânzările în lanț: A vinde lui B și B vinde lui C. Au existat cazuri în care Fiscul a considerat, prin retratare fiscală, în baza aceluiași art. 11 din Codul fiscal, că operațiunea de vânzare s-a desfășurat direct între A și C!

În practica inspecțiilor fiscale din ultimele 12 luni, am întâlnit trei situații diferite de astfel de recalificări ale raporturilor contractuale: când vânzarea de la A la B era supusă taxării inverse la TVA, în timp ce vânzarea către C ar fi fost supusă taxării obișnuite – cazul clasic este cel în care societatea B era în insolvență;

când societățile A și C erau afiliate – Fiscul considerând că societatea B a fost interpusă doar în scopul eludării regulilor privind prețurile de transfer;
când A și C sunt din același stat membru (România), iar B este stabilit în alt stat membru al Uniunii Europene (cel mai adesea Bulgaria sau Ungaria) – Fiscul considerând de asemenea că interpunerea lui B nu are substanță economică, ci doar urmărește obți­nerea scutirii de TVA, aplicabilă operațiunilor intracomunitare.

Decizie îngrijorătoare

Recent, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a pronunțat o decizie îngrijorătoare pentru structurile de optimizare fiscală, creând precedentul judiciar al retratării fiscale a contractelor – atât din perspectiva naturii contractului, cât și din perspectiva părților acestuia.

„Prevederile contractuale, chiar dacă constituie un element care trebuie luat în considerare, nu sunt esențiale pentru identificarea prestatorului și a beneficiarului unei prestări de servicii (…). Se poate face abstracție de acestea în special în cazul în care se dovedește că nu reflectă realitatea economică și comercială, ci constituie un aranjament pur artificial, lipsit de realitate economică, efectuat cu unicul scop de a obține un avantaj fiscal (…)“. – (C 653/11 Paul Newey).

Există indiscutabil cazuri în care optimizarea fiscală a fost dusă la extrem, însă acest lucru nu ar trebui să îndreptățească organele de control să recalifice în masă contractele comerciale.

În această dispută, Fiscul mizează atât pe intimidarea contribuabilului în atacarea deciziei de impunere, cât și pe desistarea acestuia – în condițiile în care soluționarea unui litigiu fiscal durează aproximativ doi ani. De asemenea, nu trece neobservată tendința instanțelor românești, ca, din comoditate, superficialitate sau părtinire, să nu administreze probele cerute de contribuabil și,  lucrând mai mult cu prezumții, să dea câștig de cauză Fiscului.
Revine contribuabilului misiunea de a-și structura cât mai corect din punct de vedere economic şi juridic opțiunile de contractare, astfel încât acestea să reziste testului final al retratării fiscale. În caz de dispută, instanțele rămân ultimul arbitru al bunelor intenții ale contribuabililor, căci „revine instanței (…) să verifice, printr-o analiză globală a circumstanțelor litigiului principal, dacă prevederile contractuale nu reflectă cu adevărat realitatea economică“. – (C 653/11 Paul Newey).

Luisiana Dobrinescu, avocat coordonator DOBRINESCU DOBREV SCA