Ce implică subcontractarea aceluiaşi operator economic de către mai mulţi ofertanţi în cadrul unei proceduri de atribuire?
O analiză a prevederilor art. 46 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, mai exact o analiză a interdicţiilor prevăzute expres şi limitativ cu privire la regulile de participare la o procedură de atribuire şi de elaborare a ofertei, ne-ar putea conduce la o primă concluzie potrivit căreia un operator economic nu poate participa în cadrul aceleiaşi proceduri atât în calitate de ofertant, cât şi în calitate de subcontractant sau de terţ susţinător. De altfel, în doctrină se arată că „un operator economic nu are dreptul de a participa la o procedură de atribuire atât în calitate de ofertant, cât şi în calitate de ofertant asociat sau în calitate de subcontractant al altui ofertant“. Tot în doctrină este explicată şi raţiunea acestei prevederi, potrivit căreia operatorul economic nu poate depune în cadrul aceleiaşi proceduri decât o singură ofertă, şi anume „[…] pentru a asigura corectitudinea participării la procedura de atribuire […]“, arătându-se în continuare că „operatorul economic nu are dreptul, în cadrul aceleiaşi proceduri: (i) să participe în două sau mai multe asocieri; (ii) să depună o candidatură/ ofertă individuală şi o altă candidatură/ ofertă comună; (iii) să depună o ofertă individuală şi să fie nominalizat ca subcontractant în cadrul unei oferte“ .
Fără interdicţii exprese
În acelaşi timp însă, OUG nr. 34/2006 nu prevede nicio interdicţie expresă potrivit căreia în cadrul aceleiaşi proceduri ar fi interzisă participarea unui operator economic în calitate de subcontractant sau terţ susţinător al mai multor ofertanţi. Mai mult, în chiar revista de specialitate îngrijită de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, autoritatea răspunde la întrebarea „Are dreptul un operator economic să acorde susţinere pentru îndeplinirea cerinţelor de calificare pentru mai mulţi ofertanţi?“, arătând că „[…] Cazul în care mai mulţi operatori economici care participă la aceeaşi procedură de atribuire beneficiază de susţinere din partea aceluiaşi terţ nu contravine dispoziţiilor legale privind regulile de participare la procedura de atribuire şi, în speţă, prevederilor art. 46 din OUG nr. 34/2006 [subl. ns.]“ .
Or, dintr-o interpretare logică a celor expuse mai sus, am putea conchide că nici situaţia în care mai mulţi operatori economici care participă la aceeaşi procedură de atribuire desemnează acelaşi subcontractant nu ar contraveni prevederilor art. 46 din OUG nr. 34/2006.
Oricum, având în vedere că art. 46 se referă la interdicţii prevăzute expres şi limitativ de legiuitor având valoare de excepţii aplicabile regulilor de participare la procedura de achiziţie publică şi că excepţiile sunt de strictă interpretare, considerăm că, unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus).
În ceea ce priveşte posibilitatea participării subcontractanţilor la procedura de achiziţie publică, este important de menţionat că, potrivit prevederilor art. 45 din OUG nr. 34/2006, un ofertant are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv, la solicitarea autorităţii contractante acesta având obligaţia de a preciza partea, respectiv părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi.
Aşadar, în situaţia în care documentaţia de atribuire prevede expres obligaţia precizării de către ofertanţi a intenţiei de a subcontracta, aceştia trebuie să furnizeze toate informaţiile solicitate de către autoritate, în caz contrar ofertanţii nemaiavând ulterior posibilitatea de a subcontracta. În acest sens, în practică s-a arătat că „[…] Dispoziţiile din fişa de date a achiziţiei trebuie interpretate în sens raţional, respectiv în sensul că doar societăţile care intenţionează să subcontracteze au obligaţia de a depune o listă cu subcontractanţi, iar în măsura în care nu se depune o astfel de listă, societatea câştigătoare nu are posibilitatea să subcontracteze“ .
Av. Sandra Croitoru,
Colaborator Ţuca Zbârcea şi Asociaţii