Este angajatul unei primării funcționar public? Dar cel al unui minister? Cei de la ANAF, OPC, Garda Financiară, Vamă sau Protecția Copilului? Ce facem cu polițiștii, pompierii, militarii, angajații serviciilor secrete? Dar cu cei din instituțiile publice de sănătate, educație sau cultură? Potrivit legii, ”funcționarul public este persoana numită, în condițiile legii, într-o funcție publică”. Iar ”funcția publică reprezintă ansamblul atribuțiilor și responsabilităților, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către administrația publică centrală, administrația publică locală și autoritățile administrative autonome”.

Printre atribuțiile cu pricina se numără punerea în executare a legilor, elaborarea proiectelor de acte normative, elaborarea politicilor și strategiilor necesare realizării și implementării politicilor publice, consilierea, controlul și auditul public intern, gestionarea resurselor umane și a resurselor financiare, colectarea creanțelor bugetare, reprezentarea intereselor autorității sau instituției publice. Cu alte cuvinte, nu toți bugetarii sunt funcționari publici, însă în toate instituțiile statului există astfel de angajați.

Definiții schimbătoare

Din punct de vedere ale legii penale, lucrurile sunt mai simple. Vechiul Cod penal spunea așa: ”Prin «funcționar public» se înțelege orice persoană care exercită (…) o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități publice”. Apoi, venea precizarea: ”Prin termenul «public» se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public”.

Până aici, toate bune și frumoase. Noul Cod Penal, însă, adaugă niște precizări la definițiile de mai sus. Astfel, ”funcționar public este persoana care exercită atribuții și responsabilități în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești, exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură, exercită, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia”. În plus, ”este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.”

 

Consecințe neprevăzute

Având în vedere definiția vagă și lăsând loc de interpretări, în numeroase procese penale recente avocații au cerut sprijinul judecătorilor de la Înalta Curte sau de la Curtea Constituțională pentru a stabili dacă o anumită categorie profesională este sau nu încadrabilă ca funcționar public. ”Conform Noului Cod Penal, aici intră și profesorul, și medicul, și polițistul, și judecătorul, și gardianul de la penitenciar, și expertul tehnic judiciar, și ministrul. (…) Așadar, dacă iei mită, răspunzi pentru această infracțiune atât timp cât exerciți o funcție publică de orice natură, indiferent dacă lucrezi la stat sau în privat”, explica judecătorul Cristi Danileț. Pe listă mai intră și notarii, executorii judecătorești ori lichidatorii judiciari, care sunt considerați, în legea penală, funcționari publici.

Însă lucrurile încep să se complice și pentru alte categorii profesionale. În decembrie 2016, Avocatul Poporului a cerut într-un recurs în interesul legii promovat la Înalta Curte ca și angajații CEC Bank să fie considerați funcționari publici din punct de vedere penal. ”În opinia Avocatului Poporului, funcționarul bancar angajat într-o societate bancară pe acțiuni, acțiunile aparținând în proporție de 100% statului român, se încadrează în categoria funcționarilor publici”, au precizat reprezentanții instituției. În mai 2017, lucrurile au luat o turnură interesantă: Înalta Curte a decis că toți funcționarii bancari, indiferent de forma de proprietate a instituției pentru care lucrează, sunt încadrați în clasa funcționarilor publici. Decizia a fost luată în dosarul delapidării fostei Bănci Române de Scont, deținută de Sorin Ovidiu Vîntu. Asta pentru că, au motivat judecătorii, băncile prestează servicii de interes public și sunt supuse controlului și supravegherii din partea BNR.

Care este miza?

Urmând aceeași linie logică, s-ar putea ajunge ca angajații din asigurări, fonduri private de pensii, transporturi, energie și utilități, dar și cei din audio-vizual și, de ce nu, din industria agro-alimentară să fie considerați funcționari publici. Deoarece nu poate nimeni contesta că serviciile prestate de aceștia sunt de interes public și că respectivele entități, fie ele de stat sau private, sunt controlate și supravegheate de diverse autorități publice, cum ar fi ASF, ARR, ANRE, CNA, ANSVA și așa mai departe. ”În lipsa unei enumerări exemplificative ori exhaustive legale, revine practicii judiciare în concret să identifice diversele categorii de funcționari publici asimilați, în funcție de reperele interpretative”, spune avocatul Mihai Mareș, Managing Partner la Mareș Danilescu Mareș.

 

Până la urmă, contează atât de mult dacă un angajat al unei instituții private este considerat sau nu funcționar public din punct de vedere penal? Da, răspund specialiștii. Profesorul de drept Valerian Cioclei, membru al comisiei care a elaborat Noul Cod Penal, a arătat că, potrivit actualelor prevederi, funcționarii publici asimilați pot fi trași la răspundere pentru conflict de interese. ”Prin decizia CCR nr. 603/2015, faptele din mediul privat fuseseră scoase din sfera infracțiunii de conflict de interese. Prin decizia nr. 18/2017 a ICCJ, sfera subiecților activi ai infracțiunii de conflict de interese a fost lărgită, cuprinzând, odată cu această decizie, și funcționarii bancari din băncile cu capital privat”, a explicat el. Iar categoriile care pot fi acuzate de conflict de interese pentru fapte banale sunt mult mai numeroase. De exemplu, un notar sau un executor judecătoresc care își angajează o rudă în propriul cabinet. Astfel, consideră Cioclei, Noul Cod Penal ar trebui modificat încât să-i excludă din zona conflictului de interese pe funcționarii publici asimilați.

Alte pericole

Dar problemele potențiale nu se opresc aici. Angajații din privat care vor fi asimilați funcționarilor publici vor putea fi acuzați în această calitate și de alte fapte specifice, cum ar fi luarea de mită, traficul de influență, abuzul în serviciu sau neglijența în serviciu. Ei puteau fi trași la răspundere și până acum pentru respectivele infracțiuni, însă beneficiau de reducerea cu o treime a pedepselor prevăzute comparativ cu funcționarii publici, explică avocatul Mihai Mareș.

 

În plus, spune el, există și riscuri de natură economică: ”declanșarea mecanismului de constrângere statală în aceste situații provoacă dezechilibre între interesul public și cel privat, prin limitarea disproporționată a unor drepturi și libertăți, precum dreptul la muncă și libertatea economică. În consecință, în procesul legislativ, trebuie să se țină seama de necesitatea de a evita incriminările excesive în cazul unor fapte ilicite ce ar putea atrage alte tipuri de răspunderi, extrapenale, cum ar fi civilă sau administrativă, pentru a nu denatura dinamismul ce caracterizează mediul privat.” Nu în ultimul rând, avocatul a ținut să precizeze că ”este de remarcat că includerea așa-numiților «funcționari privați» în sfera subiectelor active ale unor astfel de fapte, precum în dreptul român, nu este un element uzual” în legislațiile altor state.

PRO

”Există, desigur, numeroase amendamente care pot fi aduse definiției funcționarului public din punct de vedere penal și modului în care este interpretată aceasta. Pe de altă parte, cei din privat beneficiau de o reducere de pedepse pentru faptele de corupție, plus că erau destul de rar ținta unor investigații dacă în schemă nu erau implicate și instituții publice. Știu cazuri în care cei însărcinați cu achizițiile în mari companii încasau fără rușine comisioane de 10%, 20% sau chiar 30% pentru a alege un anumit furnizor. Sau în care abuzau de funcția lor și își tratau clienții sau partenerii de business execrabil. Poate nu ar fi rău ca, în anumite cazuri și în anumite condiții, unii din ei să poată fi trași la răspundere penală la fel ca un funcționar al statului.” (Avocat bucureștean specializat în dreptul penal de business)

CONTRA

”Dacă există o necesitate de a sancționa fapta funcționarului public care, folosindu-și funcția, îndeplinește acte sau ia decizii prin care obține foloase materiale pentru sine sau persoane apropiate, este de neînțeles de ce o asemenea faptă trebuie să intre în zona ilicitului penal atunci când este săvârșită de persoanele care exercită o însărcinare în serviciul unui funcționar public ori în cadrul oricărei persoane juridice. Mai mult, din sfera subiecților activi ar trebui scoase și persoanele asimilate funcționarilor publici. De exemplu, de ce ar trebui sancționată fapta unui notar sau a unui executor judecătoresc care își angajează fiica pe post de secretară sau de contabilă în cadrul biroului notarial sau al biroului de executor judecătoresc?” (Cristina Rotaru, în C. Rotaru, A. Trandafir, V. Cioclei, Drept penal. Partea specială II. Curs tematic)