Capital: Având în vedere prevederile Noului Cod Penal, precum și deciziile luate de ICCJ în spețe similare, considerați că există și alte categorii profesionale din mediul privat care ar putea fi încadrate din punct de vedere penal ca funcționari publici? Unele voci vorbeau despre angajații din asigurări, fonduri de pensii private, audiovizual, dar chiar și despre cei din industria agro-alimentară.
Avocat Mihai Mareș: Astfel cum se cunoaște, prin Decizia nr. 18/2017 de dezlegare a unei chestiuni de drept penal, Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit că, în sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal.
Citeşte şi România, ţara funcţionarilor publici „penali”
Din considerentele deciziei se desprind și cerințele ce trebuie să fie îndeplinite pentru ca o persoană să fie asimilată funcționarului public în sensul legii penale, și anume: condiția comună ca persoana să exercite un serviciu de interes public, precum și condiția alternativă ca aceasta să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice.
Definiția „serviciului public” este comună celei consacrate în dreptul administrativ, astfel încât entitățile care desfășoară o activitate de natură să satisfacă interese generale ale membrilor societății vor putea fi încadrate, în principiu, în această categorie.
Din perspectiva relației persoanei ce realizează serviciul public cu autoritățile publice, tot instanța supremă, prin Decizia nr. 20/2014 de dezlegare a unei chestiuni de drept penal, stabilind că expertul tehnic judiciar este funcționar public asimilat, a arătat următoarele:
Învestirea pentru realizarea unui serviciu public presupune fie acordarea, de către o autoritate publică, a calității din care derivă obligația realizării acelui serviciu, fie încredințarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorității, fiind incluși aici „particularii care primesc gestiunea unui serviciu public național sau local, economic sau sociocultural, devenind, astfel, de utilitate publică”, mai exact, „subiecți care își desfășoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăți comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivității, naționale sau locale, după caz, bunurile şi serviciile publice”.
Totodată, sunt asimilate funcționarilor publici și „persoanele fizice care exercită o profesie de interes public pentru care este necesară o abilitare specială a autorităților publice” (i.e. persoanele care exercită unele profesii liberale).
În lipsa unei enumerări exemplificative ori exhaustive legale, revine practicii judiciare în concret să identifice diversele categorii de funcționari publici asimilați, în funcție de aceste repere interpretative.
Capital: Care credeți că ar putea fi principalele efecte asupra mediului privat ale prevederilor NCP si interpretărilor ICCJ menționate mai sus?
Avocat Mihai Mareș: În ceea ce privește mediul privat, trebuie menționat că în Codul penal (art. 308) sunt prevăzute variante atenuate ale unor infracțiuni de corupție și de serviciu, comise de către sau în legătură cu așa-numiții „funcționari privați”, respectiv persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unui funcționar public asimilat ori în cadrul oricărei persoane juridice, caz în care limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.
Astfel, referitor la persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice, Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 603/2015, analizând o excepție de neconstituționalitate ridicată cu privire la infracțiunea de conflict de interese, a evidențiat sfera vastă a acestui concept, în această categorie fiind încadrată orice formă de societate definită prin Codul civil, Legea societăților nr. 31/1990 sau Legea nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației.
De aceea, acest text de lege nu este ferit de critici: instanța de contencios constituțional a semnalat cu această ocazie că legiuitorul, incriminând anumite fapte, depășește cadrul constituțional în ipoteza în care valoarea socială ocrotită prin reglementarea unei infracțiuni vizează strict mediul privat.
Având în vedere că sistemul justiției penale este considerat ultima ratio în materia răspunderilor juridice, declanșarea mecanismului de constrângere statală în aceste situații provoacă dezechilibre între interesul public și cel privat, prin limitarea disproporționată a unor drepturi și libertăți, precum dreptul la muncă și libertatea economică.
Prin urmare, reglementarea infracțiunii de conflict de interese în mediul privat a fost declarat neconstituțional, prin Legea nr. 193/2017 fiind modificat conținutul art. 308 Cod penal în sensul înlăturării acestei infracțiuni din enumerarea legală ce permite atragerea răspunderii penale a „funcționarilor privați”.
În consecință, în procesul legislativ, trebuie să se țină seama de necesitatea de a evita incriminările excesive în cazul unor fapte ilicite ce ar putea atrage alte tipuri de răspunderi, extrapenale, cum ar fi civilă sau administrativă, pentru a nu denatura dinamismul ce caracterizează mediul privat.
Capital: Cat de asemănătoare sau de diferite sunt aceste prevederi/interpretări fata de cele din alte state?
Avocat Mihai Mareș: Reglementări similare ale infracțiunilor de corupție sau de serviciu se regăsesc, așa cum este firesc, atât în legislațiile specifice sistemului de drept romano-germanic, cât și angl0-american.
Avem în vedere exemple precum: Bribery Act 2010 în Regatul Unit (a se observa că infracțiunea de abuz în serviciu – „malfeasance in public office” nu are o reglementare statutară, aparținând sferei „common law”); Titlul 18, Secțiunea 201 din Codul Statelor Unite, la care se adaugă actele normative adoptate la nivel statal și legile speciale (RICO, Hobbs Act); Codurile penale din Franța, Italia, Germania etc.
Fie că definesc în cuprinsul lor ce se înțelege prin funcționar public în sensul legii penale, fie că nu, este de remarcat că includerea așa-numiților „funcționari privați” în sfera subiectelor active ale unor astfel de fapte, precum în dreptul român, nu este un element uzual.
Desigur, în acest context, sunt de luat în considerare și standardele comune stabilite prin instrumentele internaționale adoptate în materie (Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, Convenția penală privind corupția, adoptată în cadrul Consiliului Europei), care oferă linii directoare sub aspect terminologic.
