În orice tranzacţie de finanţare, preocuparea costurilor devine din ce în ce mai presantă în această perioadă cånd băncile, confruntate şi ele cu creşteri semnificative ale costurilor de finanţare, sunt tot mai tentate să le transfere către împrumutaţi.
Prezentul articol prezintă cåteva tipuri de clauze din contractele de credit care sunt de natură să impună costuri suplimentare sau majorate în sarcina împrumutatului, fără a-şi propune însă o analiză a valabilităţii acestora. Merită menţionat faptul că aceste clauze au fost dezvoltate pentru creditele pentru persoane juridice, iar aplicabilitatea acestora în cazul contractelor de credit încheiate cu împrumutaţi persoane fizice ar trebui investigată inclusiv din punctul de vedere al legislaţiei privind protecţia consumatorilor.
În anumite contracte de credit băncile şi-au rezervat contractual dreptul de a mări dobånda în funcţie de condiţiile pieţei. În alte cazuri, cånd dreptul băncilor de a modifica unilateral dobånda nu este, prin contract, un drept discreţionar, banca este protejată prin clauza cunoscută în terminologia de specialitate internaţională drept „market disruption clause“. Acest tip de clauză este specifică finanţărilor structurate pe metoda cost – plus (respectiv în cazul creditelor în care calculul dobånzii se efectuează pornind de la EURIBOR/LIBOR), unde dobånda se calculează ca fiind rata EURIBOR/LIBOR pentru o anumită valută şi respectiv perioada, la care se adaugă marja, adică profitul băncii; de asemenea, orice alte costuri adiţionale în legătură cu finanţarea sunt transferate în sarcina împrumutatului.
Riscuri transferate către împrumutaţi
Fundamentarea utilizării acestui tip de clauză constă în alocarea riscurilor: şi anume, banca se presupune că se finanţează prin atragerea de depozite pe termen scurt pe piaţa interbancară. Rata pe care banca o plăteşte pentru aceste depozite (EURIBOR/LIBOR) reprezintă costul finanţării, iar „plusul“ este marja – profitul băncii în respectiva tranzacţie. Acesta este contextul în care banca urmăreşte să se protejeze transferånd către împrumutat riscurile de natură să afecteze marja de profit aferent respectivei tranzacţii.
Clauza „market disruption“, standard în documentaţia de finanţare pentru credite sindicalizate, a fost creată de Loan Market Association (LMA) şi a fost preluată în documentaţia de finanţare a multor bănci din Romånia. Ea devine operantă în două tipuri de situaţii: cånd nu sunt disponibile cotaţiile pentru EURIBOR/LIBOR sau cånd cresc costurile de finanţare pentru banca finanţatoare (în cazul creditelor sindicalizate, pentru un anumit procent din băncile dintr-un sindicat), caz în care băncii i se permite să mărească dobånda atunci cånd costurile de finanţare depăşesc EURIBOR/LIBOR. Dobånda astfel majorată va reflecta şi va acoperi costurile efective de finanţare ale băncii creditoare.
Dependenţă de fucţionarea pieţei interbancare
Istoric, apariţia clauzei a fost justificată prin faptul ca băncile sunt deseori în situaţia de a acorda împrumuturi în valute străine – fără a avea surse de finanţare domestice pentru astfel de valute – şi la rate care depind în totalitate de funcţionarea pieţei interbancare. Clauza a apărut în anii ‘60 – ‘70 pe fondul îngrijorărilor cu privire la potenţiala indisponibilizare a finanţărilor în dolari pe pieţele europene – de unde prima situaţie reglementată prin clauză: absenţa cotaţiilor. A doua situaţie reglementată de clauză protejează băncile în cazul în care apar diferenţe între rata EURIBOR/LIBOR şi costurile efective de finanţare.
În anii ‘90, clauza „market disruption“ acoperea doar situaţia de absenţă a cotaţiilor. În acea perioadă, băncile japoneze acordau împrumuturi bazate pe LIBOR plus marja. Ca urmare a scăderii ratingului băncilor japoneze în perioada respectivă, costurile efective de finanţare ale acestora au crescut substanţial, rata LIBOR nemaifiind reprezentativă. În absenţa celui de-al doilea caz reglementat ca situaţie de „market disruption“, băncile din Japonia nu au avut la dispoziţie posibilitatea transferării acestor costuri suplimentare către împrumutaţi şi au ajuns în situaţia de a-şi vinde portofoliile de credite, suferind uneori pierderi semnificative.
În momentul de faţă, pe fondul turbulenţelor din pieţele financiare internaţionale şi a crizei de lichidităţi, băncile, confruntate cu creşteri reale ale costurilor de finanţare, apelează la această clauză. În Marea Britanie, Asociaţia Bancherilor Britanici (BBA), ca răspuns la rapoarte recente conform cărora tot mai multe bănci recurg la clauza de „market disruption“, a emis un comunicat de presă conform căruia aplicarea clauzei respective ar trebui efectuată în ultimă instanţă şi doar după întreprinderea anumitor măsuri prealabile (vezi caseta).
Costuri de reglementare
Clauza „market disruption“ nu este însă singura în măsură să atragă costuri suplimentare în sarcina împrumutaţilor. În plus faţă de comisioanele băncii, costurile cu încheierea tranzacţiei sau cele de rambursare anticipată, contractele de tip LMA conţin aşa-numitele clauze care impun în sarcina împrumutatului costurile de reglementare: de adecvare a capitalului sau de constituire a rezervelor minime obligatorii ale băncilor („mandatory costs“ – costuri obligatorii şi „increased costs“ – costuri majorate).
Clauza de costuri obligatorii are în vedere transferarea în sarcina împrumutatului a oricăror costuri actuale şi certe de reglementare, cum ar fi cele legate de constituirea rezervelor minime obligatorii şi care sunt plătibile, în general, autorităţii de reglementare.
Clauza de costuri majorate are în vedere protejarea băncii de riscul de introducere sau modificare a unor prevederi legale sau de reglementare (sau al unor schimbări în aplicarea ori interpretarea acestora) care ar putea afecta profitul băncii dintr-o anumită tranzacţie sau care sunt în măsură să atragă anumite costuri suplimentare pentru bancă.
Contractele de tip sau inspirate de LMA creează însă şi un anumit nivel de protecţie pentru împrumutaţi. Spre exemplu, în cazul apariţiei unui eveniment de „market disruption“, contractul LMA standard prevede posibilitatea, la cererea oricăreia dintre părţi, începerii de negocieri (de regulă, pentru o perioada limitată) pentru determinarea unei metode alternative de calcul al dobånzii. De asemenea, în această situaţie, precum şi în celelalte cazuri în care banca intenţionează să aplice costuri majorate, se prevede posibilitatea pentru împrumutat de a rambursa anticipat (şi fără costuri suplimentare). Cu toate acestea, costurile suplimentare impuse prin clauzele de mai sus sunt datorate de către împrumutat pånă la momentul efectuării rambursării. În plus, în situaţia (foarte probabilă) în care rambursarea are loc prin refinanţare, aceasta presupune timp şi cheltuieli suplimentare pentru împrumutat, iar marja la care se efectuează refinanţarea este foarte posibil să fie mai ridicată.
PRECIZĂRI
Materialele şi informaţiile conţinute în prezentul articol sunt oferite de Reff&Asociaţii SCA şi Deloitte Consultanţă SRL şi au ca scop oferirea de informaţii generale asupra unui anumit subiect/subiecte, însă nu tratează în mod exhaustiv subiectul/subiectele respective. În acest sens, informaţia conţinută în aceste materiale nu constituie consultanţă juridică, fiscală, contabilă sau de investiţii sau alt tip de consultanţă profesională. Înainte de luarea unor decizii sau de întreprinderea oricăror acţiuni care v-ar putea afecta resursele financiare sau afacerea, vă recomandăm să vă adresaţi unui consultant calificat.
MĂSURĂ EXCEPŢIONALĂ
Asociaţia Bancherilor Britanici (BBA) consideră că clauza de „market disruption“ ar trebui să opereze doar în momentul în care băncile au dificultăţi excepţionale în obţinerea de fonduri sau dacă dobånzile plătibile pentru depozitele interbancare sunt substanţial mai mari decåt EURIBOR/LIBOR. Cu toate acestea, conform BBA, ratele EURIBOR/LIBOR ar trebui să reflecte, chiar în condiţiile actuale, costurile medii de finanţare ale băncilor ale căror cotaţii se iau în considerare la calcularea acestor indici. Renunţarea la sistemul transparent de calcul al dobånzii conform acestor indici şi calcularea acesteia exclusiv în baza costurilor de finanţare, individuale, ale băncilor, transformă modul de calcul al dobånzii într-unul opac şi dificil. În plus, lipseşte împrumutatul de posibilitatea de a disputa acest calcul sau de a solicita documentarea acestor costuri suplimentare (dacă aceste drepturi nu i-au fost acordate contractual). Conform Asociaţiei Trezorierilor din Marea Britanie (ACT), este esenţială investigarea motivului pentru care indicii nu reflectă condiţiile din piaţă înainte ca băncile să folosească aceasta drept motiv de abandonare a metodei standard de aplicare a dobånzii pe baza EURIBOR/LIBOR.
Simina Mut,
Senior Associate SCA Reff&Asociatii
