Implicarea prealabilă a ofertanților în procedura de atribuire. Distorsionarea concurenței sau nu?
Orice operator economic interesat poate participa, în mod legal, la pregătirea prealabilă a unei proceduri de atribuire a contractului de achiziție publică. Însă o astfel de implicare comportă riscuri evidente, riscuri necesar a fi eliminate în raport cu beneficiile care pot fi aduse proiectului, pentru că simpla încredere în corectitudinea unei proceduri nu reprezintă o garanție suficientă.
Astfel, autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică operatorul economic care a participat anterior la pregătirea procedurii doar dacă această situație a condus la o distorsionare a concurenţei și nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe.
Simpla participare anterioară la pregătirea procedurii de atribuire nu conduce însă automat la excludere, fiind necesar ca autoritatea contractantă să poată dovedi, fără echivoc, că acest fapt este de natură să distorsioneze concurența și nu există o măsură de remediere mai puțin severă[1].
Ce presupune implicarea anterioară?
Implicarea anterioară are loc atunci când Ofertantul sau o Entitate care are legături cu Ofertantul:
- a oferit opinii, sugestii sau recomandări autorităţii contractante în legătură cu pregătirea procedurii de atribuire, în cadrul consultărilor sau în orice alt mod, inclusiv ca parte a unor servicii de consultanţă, ori a participat în orice alt mod la pregătirea procedurii de atribuire;
- a întocmit anterior studiul de fezabilitate, partea scrisă și/sau desenată a documentației tehnice parte din documentația de atribuire.
Este considerată o implicare anterioară într-o procedură de achiziție și situația în care ! Operatorii economici au întocmit anterior documentația tehnică, pentru alte proceduri de atribuire organizate de aceeași autoritate contractantă, urmând ca aceleași specificații tehnice să fie preluate, în proporție semnificativă, în noua documentație de atribuire !
| Beneficii | vs. | Riscuri |
|
|
Criterii de analiză privind afectarea concurenței
În practică au fost reținute câteva criterii obiective în analiza afectării sau nu a concurenței, prin raportare la asigurarea transparenței și tratamentul egal în procedură:
Publicarea și comunicarea către ceilalți ofertanți a tuturor informațiilor relevante care au fost transmise în contextul participării prealabile: ex. publicarea în SEAP a SF și a documentației tehnice întocmite pentru procedură asigură transparența și tratamentul egal în procedură.
Contestarea sau nu a documentației de atribuire: ex. dacă specificațiile tehnice preluate în mod fidel din oferta propusă de operatorul economic, urmare a organizării consultării de piață, sunt sau nu contestate.
Termenul pentru elaborarea ofertei: ex. acordarea unui termen de depunere a ofertelor potrivit cu complexitatea ofertei anihilează un posibil avantaj de ordin temporal oferit ofertantului implicat anterior.
Cerințele din documentația de atribuire: ex. nu este afectată concurența în măsura în care întocmirea ofertei presupune aspecte comune pentru orice ofertant obișnuit din sectorul dat (demonstrarea competențelor personalului / derularea de contracte similare).
Factorii de evaluare și criteriile de atribuire a contractului de achiziție publică: ex. inexistența avantajului teoretic constând în întocmirea mai rapidă a unui proiect tehnic, din moment ce criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut, iar nu timpul de realizare a proiectului tehnic.
Analiza concretă efectuată de autoritatea contractantă cu privire la potențiala distorsionare a concurenței: ex. aspectele consemnate în procesului-verbal privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE şi a documentelor care îl însoţesc, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare.
Cum poate fi împiedicată distorsionarea concurenței?
Măsurile care pot împiedica distorsionarea concurenței sunt rezultatul direct al criteriilor de analiză si se traduc prin:
Transparentizarea completă: Asigurarea că toate interacțiunile și contribuțiile ofertantului implicat în pregătirea procedurii sunt complet documentate și puse la dispoziția tuturor celorlalți participanți. Aceasta include detalii despre natura implicării și orice informații furnizate sau utilizate.
Consultare si feedback extins: Realizarea unor consultări extinse în industrie, permițând unui număr cât mai mare de operatori economici să ofere feedback și să propună modificări. Acest lucru poate ajuta la asigurarea că documentele licitației nu favorizează un ofertant.
Monitorizare și audit: Respectarea unor procese stricte de monitorizare și audit pentru a verifica conformitatea cu regulile de achiziție și pentru a identifica orice posibile abateri sau manipulări ale procesului.
[1] Cauza C-34/03 FABRICOM c. Statului Belgian – anterioară intrării în vigoare a Directivei 2014/24 privind achizițiile publice.
Concluzii
Înainte ca autoritatea contractantă să excludă din procedură ofertantul, aceasta trebuie să îi acorde posibilitatea de a demonstra că implicarea sa în pregătirea procedurii de achiziţie nu poate denatura concurenţa. Revine însă autorității contractante obligația principală să ia măsurile efective pentru ca participarea respectivului ofertant să nu denatureze concurenţa și să asigure conformitatea cu principiile transparenței, nediscriminării și tratamentului egal.
Dincolo de elementul subiectiv al încrederii, autoritatea contractantă va trebui să realizeze o analiză concretă și reală, iar nu una pur teoretică, astfel încât riscurile implicării prealabile să fie eliminate în raport cu beneficiile care pot fi aduse proiectului.
