Anca Grigorescu, Partener bpv Grigorescu Ştefănică Cristina Randjak, Avocat senior coordonator bpv Grigorescu Ştefănică
Problema departajării între activităţile dependente şi cele independente este una de actualitate. Criteriile de departajare prevăzute, în prezent, în Codul fiscal şi în normele sale de aplicare sunt unele îndelung discutate şi contestate, care au generat multiple interpretări şi chiar unele abuzuri.
În acest context, printr-o nouă definire a activităţii dependente şi includerea unor noi criterii pentru definirea unei activităţi ca fiind independentă, în proiectul noului Cod fiscal, adoptat deja de Senatul României, s-a dorit realizarea unei diferenţieri, a unei separări clare a activităţilor independente de cele dependente. Rămâne de văzut în ce măsură această separare este obţinută prin noile reglementări propuse.
Potrivit proiectului menţionat, activitatea dependentă este definită ca fiind orice activitate desfăşurată de o persoană fizică într-o relaţie de angajare generatoare de venituri. Această definiţie este de natură a genera noi dificultăţi de departajare între activităţile dependente şi cele independente, termenul „relaţie de angajare“ nefiind unul definit de legea română. În cazul în care legiuitorul doreşte să se refere la raporturile de muncă, astfel cum sunt ele reglementate în legislaţia muncii, ar trebui fie să se refere în mod concret la acestea, fie să trimită la legislaţia muncii.
Criteriile noi, tot interpretabile
Îndeplinirea majorităţii noilor criterii pentru definirea activităţilor independente, care se referă la: libertatea de alegere a desfăşurării activităţii, a locului de desfăşurare a acesteia şi a programului de lucru; desfăşurarea activităţii pentru unul sau mai mulţi clienţi; asumarea riscului inerent desfăşurării activităţii; posibilitatea desfăşurării activităţii prin utilizarea cu preponderenţă a patrimoniului afacerii, prin utilizarea capacităţii intelectuale şi/sau a prestaţiei fizice, în funcţie de specificul activităţii; desfăşurarea activităţii direct sau cu personalul angajat în condiţiile legii ar conduce la calificarea activităţii ca fiind independentă.
Constituţia României prevede că alegerea profesiei, a meseriei sau a ocupaţiei, precum şi a locului de muncă este liberă, iar libertatea de alegere a desfăşurării activităţii şi a locului de desfăşurare a acesteia este o componentă a acestei libertăţi consacrate constituţional. Prin urmare, orice persoană care prestează o activitate dispune de libertatea de alegere a acestor elemente, prima parte a criteriului indicat fiind astfel îndeplinită în privinţa oricărei persoane care prestează o activitate. În ceea ce priveşte programul de lucru, în multe cazuri, anumite activităţi, în mod evident independente, se desfăşoară după un anumit program de lucru. Simplul fapt că părţile unui contract convin asupra programului de desfăşurare a activităţii, de exemplu în timpul programului de lucru al beneficiarului activităţii, nu poate conduce la calificarea unei activităţi independente în una dependentă.
Într-o interpretare literală a propunerii, având în vedere modul în care sunt formulate al doilea, al patrulea şi al cincilea criteriu, care iau în considerare orice mod de desfăşurare a activităţii – pentru unul sau mai mulţi clienţi, cu posibilitatea utilizării cu preponderenţă a patrimoniului afacerii, prin utilizarea capacităţii intelectuale şi/sau a prestaţiei fizice, direct sau cu personal angajat, se poate concluziona că, pe baza acestor trei criterii, toate activităţile ar putea fi calificate drept independente.
Criteriul cu privire la asumarea riscului inerent desfăşurării activităţii pare, la prima vedere, a fi un criteriu rezonabil pentru calificarea unei activităţi ca fiind independentă. La o analiză atentă, însă, este neclar la ce se referă o asemenea asumare şi cum ar fi dovedită, rămânând de văzut, de exemplu, dacă o asigurare colectivă ar fi îndestulătoare în acest sens.
Aparent, conform reglementărilor propuse în proiectul noului Cod fiscal, ori de câte ori nu există un raport de angajare, cu rezerva celor menţionate anterior, activitatea se încadrează în sfera activităţilor independente. Totuşi, avem îngrijorarea că o calificare potenţială a tuturor activităţilor ca independente nu este ceea ce se urmăreşte şi sperăm că la adoptarea noului Cod fiscal şi a normelor lui de aplicare, reglementarea să fie una adecvată, suficient de clară, care să elimine, pe cât posibil, orice interpretări contradictorii, pentru a da substanţă unei departajări clare a activităţilor independente de cele dependente.